产品分成合同（Production SharingContract）是国际油气业常见的一种合同模式，其根本特点在于油气资源国出让油气资源的勘探开发生产权，换取有资金、技术实力的外国投资者在资源国指定合同区域从事风险勘探，在获得商业性发现后参与开发生产，资源国与外国投资者按照合同规定分享产出油气。

一、产品分成合同下“优先购买权”的提出 

产品分成合同下有一个重要机制，即资源国的优先购买权（Pre-emptiverights）。从广义的角度看，资源国的优先购买权包括两项权力/权利：一为同意权，另一为优先购买权。这个优先购买权机制一般的规定是在外国投资者（在产品分成合同下，外国投资者一般被称为“Contractor”，即合同者）转让其产品分成合同项下的权益之时，需要获取资源国政府或国家石油公司的同意（“同意权”）；同时，资源国政府或国家石油公司对该等转让的权益享有优先购买权（“优先购买权”）。 

一个典型的产品分成合同优先购买权的条款如下：

合同者必须事先取得国家公司的批准，方能把本合同范围内属于它的部分或全部权利和（或）义务转让给任何第三方。但是，在同等条件下，国家公司应在收到合同者向第三方转让通知时的90天内，对于该转让享有优先受让权。如果国家公司未能在上述期限内行使该优先权，则应视为自动放弃。双方认可并同意，国家公司对前述合同转让享有的优先受让权也适用于那些导致第三方对合同者拥有控制权的交易，包括但不限于并购、合并、重组或者合同者（包括其关联公司）与第三方之间的股票或股权的交易。 

二、产品分成合同下“优先购买权”实务中存在的问题

在实务中，产品分成合同下的“优先购买权”主要存在如下的问题： 

（一）产品分成合同下“优先购买权”存在的期间

合同者在签署产品分成合同后，在勘探期内需要投入资金对指定合同区域进行地震、钻井等风险勘探，如有商业性发现，则可向资源国政府和/或国家石油公司申请进行开发和生产。产品分成合同下的“优先购买权”在何时存在，是需要首先研究的问题。

1.资源国政府和/或国家石油公司在勘探期通常不持有合同权益，仅在有了商业性发现之后才会行使“Back-in”（加入）的权利，获得产品分成合同下的权益。在这种情况下，广义的“优先购买权”中，存在的仅仅是“同意权”，而不是“优先购买权”。因为资源国政府和/或国家石油公司一般不会去行使优先购买权，由于这种情况并不符合产品分成合同下由合同者承担全部勘探风险的目的。

2.某些资源国政府不允许合同者在风险勘探期转让产品分成合同下的权益。这种限制主要是为了避免没有技术和资金实力的合同者拿到产品分成合同权益后，通过转让勘探期权益的方式获利。在此情况下，也就不存在“同意权”和“优先购买权”的行使。

3.资源国政府和/或国家石油公司在产品分成合同勘探期享有权益，即自始持有产品分成合同权益。这种情况虽不多见，但资源国政府和/或国家石油公司在勘探期即可有效地行使“同意权”和“优先购买权”。

（二）产品分成合同下“优先购买权”的范围问题

产品分成合同下“优先购买权”的范围问题，是一个核心问题，其涉及资源国政府和/或国家石油公司能在何种情况、何种范围行使优先购买权。国际油气交易中最为重要的问题之一就是落实交易的具体资产层面是否受到同意权和优先购买权的限制，这决定了交易先决条件的满足和交易是否能得以完成交割。

国际油气交易大体上可分为资产交易和公司股权交易。一般来说，如果是单一的针对产品分成合同权益的资产交易，广义优先购买权的“同意权”和“优先购买权”的行使一般是没有疑义的。对于产品分成合同下优先购买权行使出现问题的，主要体现在公司股权交易的情况下。早期的一些产品分成合同，仅对在合同下权益的直接转让规定了资源国政府和/或国家石油公司有权行使优先购买权，但对于通过股权交易的方式导致产品分成合同下权益的间接转让，是否仍然有权行使优先购买权往往会产生争议（如下图），容易存在不确定性。尽管没有产品分成合同下明确规定，此时资源国政府往往通过要求行使同意权和/或优先购买权的方式来对交易双方提出条件。

随着时间的推移，资源国政府和/或国家石油公司变得越来越有经验，他们在产品分成合同中加入了所谓的ChangeofControl（COC，即控制权变更）条款，明确了在油气交易中，即使采取股权收购的方式，从而间接导致了产品分成合同权益的转让，此时，资源国政府和/或国家石油公司仍然享有同意权和优先购买权。

但控制权变更条款带来了更多的问题。比如，控制权变更在上图链条上哪个层级的公司发生，资源国政府和/或国家石油公司享有优先购买权？如果在发生控制权变更，各个链条上的公司如果还持有其他资产或者公司，此时应当如何行使优先购买权？最终，母公司如果是上市公司，资源国政府和/或国家石油公司是否仍然享有优先购买权？

从权利行使的角度看，资源国政府和/或国家石油公司在上述三种情况下均要求“同意权”的行使，似乎不是不合理的选择。实践中，资源国政府和/或国家石油公司一般有如下的不同处理方式：

第一，仅对持有产品分成合同权益的SPV的股权转让形成的产品分成合同权益转让享有优先购买权。这种操作方式相对来说比较简单直接，缺点是可能被交易双方采取更为上层的控制权变更交易来规避资源国政府和/或国家石油公司的优先购买权的行使。第二，不管哪个层面的公司发生控制权变更，资源国政府和/或国家石油公司均享有优先购买权。这种操作方式在SPV上层公司持有其他资产或者公司的情况下，将会给优先购买权对应的资产的估值、操作等带来实务上的难题。第三，资源国政府和/或国家石油公司将最终母公司是上市公司的控制权变更排除出优先购买权行使的范围。一方面给上市公司收购带来一定的确定性，另一方面减少了对于该类交易涉及产品分成合同权益资产定价的困难。

（三）产品分成合同下优先购买权的同等条件问题

首先，要看同等条件是不是相同条件。比如收购产品分成合同下的权益，采用了收购方的股票作为对价，这个时候，同等条件可能需要折算成等价现金来达到“同等”。其次，在交易涉及到的资产不仅仅包含产品分成合同下的权益的情况，如何达到“同等条件”？惯常的看法是同等条件是用市场公平交易的方式来定出公允市场价值，如果各方无法就“同等条件”达成一致，可以采取专家裁决的方式来解决。再次，在控制权变更的情况下，在涉及多种资产组合的交易中，“同等条件”的确定将是更为困难的事情。尤其在上市公司私有化交易中，如何客观的对涉及相关产品分成合同下权益定价殊为不易，因此很多产品分成合同会将最终母公司交易（包括上市公司收购）排除在优先购买权行使之外。

一个有意思的案例是，2009年中国石油国际公司拟以4.99亿加元收购加拿大上市公司Verenex Energy100%的股权，而Verenex Energy公司主要持有利比亚的油气资产。按照惯例来说，这个交易受限于利比亚的产品分成合同下的优先购买权。首先是同意权部分，没有利比亚政府的同意，这个交易实际上是无法成行的；然后是到了优先购买权部分，且理论上优先购买权仅及于产品分成合同下的权益。但考虑到Verenex Energy公司的资产主要在利比亚，如果利比亚的资产被利比亚国有石油公司行使了优先购买权，那么中国石油国际公司肯定不会继续该交易。所以，利比亚国有石油公司也声称其有权和中国石油国际公司一样的条款来收购Verenex Energy公司100%的股权。但最终，利比亚国有石油公司以比中国石油低的价格完成了对Verenex Energy公司的收购。这个案例提醒我们，所谓的在产品分成合同下优先购买权行使的“同等条件”，也要受限于相关资源国的政治经济环境。

（四）产品分成合同下的“优先购买权”和联合作业协议下“优先购买权”的关系

在资源国政府和/或国家石油公司行使了Back-in的权利后，国家石油公司一般会选择加入到与合同者的联合作业协议中。联合作业协议下通常也有优先购买权条款。因此，首先要解决产品分成合同下的优先购买权和联合作业协议下优先购买权的优先顺位问题。理论上来说，联合作业协议的优先购买权是管理合同者之间权利义务的约定，而产品分成合同下的优先购买权则是合同者与国有石油公司之间的权利义务的约定，产品分成合同下的优先购买权应该优位于联合作业协议下的优先购买权。其次，对交易双方来说，产品分成合同下的同意权和优先购买权需要首先进行考虑，而联合作业协议下的优先购买权往往有交易完成的时间限制，因此存在两个协议下各方权利的协调问题。

三、结束语和实务启示 

对于油气交易者和油气实务工作者来说，对于产品分成合同下的优先购买权，主要还是从交易的角度出发去解决实务问题：

第一，交易对象的资产包含的产品分成合同所处的阶段是在勘探期还是商业发现之后，不同阶段对于是否存在同意权和优先购买权有较大的区别，资源国政府和/或国家石油公司也会有不同的利益侧重点。第二，交易对象的资产是否在产品分成合同的同意权和优先购买权覆盖之下。产品分成合同签署时间较早的，一般来说，对于控制权变更是否覆盖，要么没有涉及，要么语焉不详。此时，除了从法律的角度论证外，也需要注意资源国的政治经济形势，提前做好沟通。产品分成合同对于优先购买权已经属于控制权变更情形的，则需要关注除外事项，如果排除最终母公司交易等情况，可以考虑交易方式转换来绕过资源国政府和/或国家石油公司的优先购买权。第三，对于产品分成合同下优先购买权的“同等条件”问题，要仔细考虑交易的结构和所涉及产品分成合同下资产的市场价格问题。不少交易被行使优先购买权，就是因为买方的交易价格谈得太好，从而引发了优先购买权人的购买欲。第四，对于产品分成合同下优先购买权和联合作业协议下优先购买权的潜在冲突问题，要提前识别不同类型、不同性质的同意权和优先购买权，并在油气交易过程中关注其协调、权利顺位和时间先后问题。第五，产品分成合同下的优先购买权，对于资源国政府和/或国家石油公司来说，是一个有力的选择、控制进入本国油气业投资者的机制；而对于投资者来说，要结合资源国整体的政治经济情况，设计好交易模式，包括考虑是否把资源国政府和/或国家石油公司的审批放入股权交易的先决条件中，对解决优先购买权问题和顺利获取交易的完成，也有重要的作用。